Das Bundeskartellamt auf dem Weg zur Super-Behörde: Der Referentenentwurf zur 11. GWB-Novelle
Ein Referentenentwurf für eine 11. GWB-Novelle (GWB-RefE) Entwurf befindet sich zurzeit in der Ressortabstimmung innerhalb der Bundesregierung und damit in einer Frühphase des Gesetzgebungsverfahrens. Die Novelle würde insbesondere in zwei Bereichen Änderungen von grundlegender Tragweite bringen:
- neue Eingriffsmöglichkeiten des BKartA nach beschleunigter Sektoruntersuchung
- vereinfachte Vorteilsabschöpfung
Sektoruntersuchung
Das Herzstück der 11. GWB-Novelle ist die neue Eingriffsbefugnis des BKartA nach einer Sektoruntersuchung. In der Vergangenheit gab es diese z.B. zu Raffinerien und Kraftstoffgroßhandel, zu Online-Werbung, zu Krankenhäusern und zu Zement und Transportbeton. Sektoruntersuchungen blieben bisher oft folgenlos, da Voraussetzung für einen kartellbehördlichen Eingriff grundsätzlich ein Rechtsverstoß oder ein Fusionskontrollverfahren ist. Das BKartA hat selbst bei Feststellung von wettbewerbslosen oder wettbewerbsgestörten Marktverhältnissen keine Eingriffsmöglichkeiten, wenn die genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine solche Situation kann z.B. in Folge von Marktaustritten oder internem Wachstum eintreten.
Durch die 11. GWB-Novelle soll das BKartA nunmehr die Befugnis erhalten, im Anschluss an eine Sektoruntersuchung unabhängig von Rechtsverstößen oder Fusionskontrollverfahren alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art Unternehmen vorzuschreiben, wenn eine erhebliche, andauernde oder wiederholte Störung des Wettbewerbes auf mindestens einem Markt oder marktübergreifend vorliegt (§ 32f Abs. 3 GWB-RefE).
Zur Feststellung dieser Voraussetzungen zählt der Gesetzesentwurf einen nicht abschließenden Katalog von Kriterien auf und berücksichtigt u.a. Marktanteile, Marktmacht und eine Beschränkung des Marktzutritts (§ 32f Abs. 5 GWB-RefE). Dennoch bleibt der Begriff „Störung des Wettbewerbs“ wenig präzise und wird von der Rechtsprechung zu konkretisieren sein. Mögliche Abhilfemaßnahmen (u.a. Zugang zu Daten oder Netzen, Belieferung von Unternehmen, Vorgaben zu Vertragsgestaltungen) werden in § 32f Abs. 3 GWB- RefE genannt. Insbesondere im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt ist bedenklich, dass das BKartA mit der Befugnis ausgestattet werden soll, alle zur Beseitigung oder Verringerung der Störung erforderlichen Abhilfemaßnahmen vorzuschreiben. Als ultima ratio soll das BKartA nach § 32f Abs. 4 GWB-RefE auch eine Entflechtung anordnen können.
Die zuvor in § 39a GWB normierte Befugnis des BKartA, Unternehmen eine Anmeldepflicht von Fusionen aufzuerlegen, ist nun in § 32f Abs. 2 GWB-RefE überführt und verschärft worden.
Insbesondere entfällt die Beschränkung auf Unternehmen mit 15% Anteil am Markt. Zudem sollen die Schwellenwerte auf die zwei Inlandsumsatzschwellen von 50 Mio. Euro für den Erwerber und 0,5 Mio. Euro für das zu erwerbende Unternehmen abgesenkt werden. Daneben entfallen die weltweite Umsatzschwelle, die Zweidrittelvorgabe für den Inlandsumsatz des zu erwerbenden Unternehmens und die Bagatellmarktklausel.
Das BMWK kritisierte darüber hinaus eine lange Verfahrensdauer von Sektoruntersuchungen, die sich negativ auf die Aktualität und Verwendbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse auswirke. Folgerichtig wird in dem Gesetzesentwurf die Verfahrensdauer auf 18 Monate beschränkt (§ 32e Abs. 3 GWB-RefE). Allerdings handelt es sich nur um eine Soll-Vorschrift.
Die dargelegten Abhilfemaßnahmen nach § 32f GWB-RefE „sollen“ vom BKartA spätestens innerhalb von 18 Monaten nach Beendigung der Sektoruntersuchung ergehen (§ 32f Abs. 7 GWB-RefE).
Vereinfachte Vorteilsabschöpfung
Die derzeitigen rechtlichen Hürden für die Vorteilsabschöpfung gem. § 34 GWB sind so hoch, dass die Norm in der Praxis nicht zur Anwendung kommt. Kartellbehörden müssen komplexe Berechnung des wirtschaftlichen Vorteils vornehmen und zusätzlich ein schuldhaftes Handelnd des Unternehmens nachweisen.
Zukünftig sollen die Voraussetzungen für die Anwendung der Norm abgesenkt werden: Es soll ausreichen, wenn das Unternehmen verschuldensunabhängig einen Kartellrechtsverstoß begangen und durch diesen einen Vorteil erlangt hat (§ 34 Abs. 1 und Abs. 4 GWB-RefE).
Darüber hinaus soll die Vermutung greifen, dass das betreffende Unternehmen einen Vorteil von 1% seiner Inlandsumsätze mit dem in Zusammenhang stehenden Produkt oder der Dienstleistung erzielt hat (§ 34 Abs. 4 GWB-RefE). Die Vermutung kann nur widerlegt werden, soweit das Unternehmen nachweist, dass es im relevanten Zeitraum einen Gewinn in entsprechender Höhe nicht erzielt hat.
Dieser Nachweis wird in der Praxis selten geführt werden können, sodass bei einem Kartellverstoß die Vermutung praktisch zu einer fixen Zahlung zusätzlich zum Bußgeld führt. Die Beschränkung der Vermutung auf 1 % ist erklärungsbedürftig, da Kartelle regelmäßig weit höhere Schäden verursachen.
Fazit
Der Gesetzesentwurf der 11. Novelle des GWB ist als Text übersichtlich, er bringt in seiner Tragweite jedoch grundlegende Neuerungen. Er stärkt die Befugnisse des BKartA mit neuen scharfen Eingriffsinstrumenten nach einer Sektoruntersuchung und erleichtert die nun verschuldensunabhängige Vorteilsabschöpfung durch die Vermutung eines Schadens.
Autoren: Prof. Dr. Moritz Lorenz und Inga Sophia Haas