BaFin äußert sich zur Erwerbbarkeit von AIF als Immobiliengesellschaft

13.04.2018

Cash Online:
In der Immobilienfondsbranche wurde in den letzten Jahren kontrovers diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen geschlossene Alternative Investmentfonds (AIFs) als erwerbbare Vermögensgegenstände für offene Immobilienfonds qualifizieren.

Am 9. April 2018 hat sich die BaFin nun zur Erwerbbarkeit von Alternativen Investmentfonds (AIFs) als Immobiliengesellschaft mit einer sogenannten Auslegungsentscheidung geäußert. Offene inländische, EU oder ausländische Investmentvermögen sind per gesetzlicher Norm erwerbbar, geschlossene Investmentvermögen dagegen sind in dem enumerativen Katalog des Paragrafen 284 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) nicht genannt. Daher können diese nur von offenen Immobilienfonds erworben werden, wenn diese auch als “Immobiliengesellschaft“ zu klassifizieren sind. Der Begriff hierzu ist im KAGB definiert.

AIFs nur in Gesellschaftsform zu erwerben
Als Immobiliengesellschaft können AIFs nach Ansicht der BaFin nur erworben werden, wenn diese in Gesellschaftsform bestehen und die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) für den offenen Immobilienfonds eine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Gesellschaft erwirbt. Ob die Gesellschaft nach dem geltenden Recht ihres Heimatstaates als offen oder geschlossen anzusehen ist beziehungsweise tatsächlich reguliert oder nicht reguliert ist, soll dabei unerheblich sein.

Drei verschiedene Beteiligungsfälle
Es sind folgende Beteiligungsfälle an dem jeweiligen AIF / Immobiliengesellschaft zu unterscheiden:
1. Der Fonds hält 100 Prozent.
In diesem Fall können die Anteile erworben werden.

2. Der Fonds hält satzungsänderbare Stimmen- und Kapitalmehrheit.
Die Gesetzesbegründung zu Paragraf 234 Satz eins Nummer vier des KAGB hat nur exemplarisch einige Punkte aufgezählt, was unter dieser Mehrheit zu verstehen ist. Die BaFin konkretisiert diese Steuerungsmacht der KVG für Rechnung des offenen Immobilienfonds zu bestimmen, welche Immobilie erworben wird, ob und wie die Immobilie fremdfinanziert wird, ob eine Kapitalerhöhung durchgeführt wird, ob die Gesellschaft liquidiert wird und wie der Geschäftsführer bestellt wird.

Darüber hinaus müsse sich die KVG grundsätzlich die für die Lenkung der Immobiliengesellschaft erforderlichen Einfluss-, Kontroll- und Entscheidungsrechte sichern. Jedenfalls dürfen keine zuwiderlaufenden schuldrechtlichen Vereinbarungen bestehen. Fraglich sind insbesondere die Fälle, bei denen die direkte Steuerungsmacht in Bezug auf einen Teil der Geschäfte der KVG als Gesellschafterin entzogen ist, wenn beispielsweise der An- oder Verkauf einer Immobilie allein dem Geschäftsführer obliegt. Dies kann nach Ansicht der BaFin nur hinnehmbar sein, wenn dieser lediglich der verlängerte Arm der KVG sei (zum Beispiel als ein Angestellter der KVG) und jederzeit problemlos ausgetauscht werden kann. Nach Meinung der BaFin sei dies nur bei einem Ein-Anleger-AIF bzw. Gesellschaft gegeben.

3. Der Fonds hält nicht einen solchen Anteil.
Hält der Immobilienfonds einen niedrigeren prozentualen Anteil als in der Regel 75 Prozent als typische Beteiligungshöhe für satzungsändernde Beschlüsse oder jedenfalls einen Anteil mit geringerem Einfluss, kann dieser nur im Rahmen der Grenze von 30 Prozent des Wertes des Immobilien-Sondervermögens (Paragraf 237 Absatz 3 KAGB) erworben werden.

Grenzen sind zu beachten

Nach Ansicht der BaFin ist eine weniger als hundertprozentige AIF-Beteiligung in der Regel nur im Rahmen der oben genannten 30 Prozent-Grenze zulässig. Sie gibt als Ausnahmefall nur Minimalanteile an ausländischen Gesellschaften an, die lokal rechtlich erforderlich seien. Unseres Erachtens sollte auch der Praxisfall von AIF-Beteiligungen mit dritten Minderheitsgesellschaftern möglich sein, wenn der Geschäftsführer die eine Steuerungsmacht ausmachenden Geschäfte nur mit Genehmigung der AIF-/Gesellschafterversammlung ausführen darf. Die BaFin erwähnt in ihrem Schreiben nicht die Grenze des Paragrafen 237 Absatz eins beziehungsweise zwei des KAGB. Danach dürfen Beteiligungen von weniger als 100 Prozent insgesamt 49 Prozent des Wertes des Immobilien-Sondervermögens nicht übersteigen. Diese Grenze ist qua gesetzlicher Norm im Fall von Beteiligungen mit satzungsänderbarer Stimmen- und Kapitalmehrheit aber unbedingt zusätzlich zu beachten.

Quellen: www.cash-online.de

Über den Autor:
Alexander Lehnen ist Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Partner bei der nationalen Full Service Kanzlei Arnecke Sibeth.

 

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