Unregulierte Asset Manager – nun doch von der BaFin erfasst

Bis heute sind Asset Manager, die sich bei „ihren“ (Immobilien-)fonds zur Abdeckung der regulatorischen Anforderungen der AIFM-Richtlinie bzw. des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) einer Service-Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) bedienen, nicht in eine direkte Beziehung mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gekommen. Die Asset Manager waren über Auslagerungsverträge über das Immobilienmanagement zwischen Ihnen und der Service-KVG bis dato nur indirekt von den Anforderungen des KAGB betroffen, da dort Anforderungen an die Auslagerung definiert sind und dementsprechend eingehalten werden müssen.

Neben dem Immobilienmanagement übernehmen die Asset Manager naturgemäß den Vertrieb der Anteile an „ihren“ offenen oder geschlossenen (Immobilien-)fonds. Hierzu benötigen sie bis dato eine Erlaubnis nach § 34f Gewerbeordnung (GewO), welche durch die Gewerbeämter und die Industrie- und Handelskammern (IHK’s) vergeben und beaufsichtigt wird. Aufgrund dieser Zersplitterung der Aufsicht sieht der Koalitionsvertrag die Übertragung dieser Aufsicht auf die BaFin vor, um eine einheitliche und qualitativ hochwertige Finanzaufsicht zu erreichen.

Übertragung der Aufsicht
Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) und das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) haben am 23. Juli 2019 ein gemeinsames Eckpunktepapier mit neuen Regeln vorgestellt. Die Erlaubnis wird zukünftig gesetzlich im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geregelt. Die bisherigen Erlaubnisvoraussetzungen und die Regelungen der Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV) – letztere werden aktuell überarbeitet – sollen dort unverändert aufgenommen werden. Die Finanzanlagendienstleister – als solche werden Vermittler und Honorarberater im neuen Gesetz gruppiert – sollen weiterhin eine eigenständige Aufsichtskategorie bilden. Die Zuständigkeit soll per Stichtag 1.1.2021 auf die BaFin übertragen werden. Die bestehenden Erlaubnisse nach GewO sollen zunächst weitergelten, aber in einem Zeitraum von zwei bis maximal fünf Jahren durch die BaFin überprüft werden. Die Durchführung der Sachkundeprüfungen soll weiterhin bei den IHK‘s verbleiben.

Nachweisverfahren
Die zukünftigen Voraussetzungen an die Asset Manager für den Vertrieb ihrer Anteile sollen nicht über die in § 34f GewO geregelten Anforderungen hinausgehen, sollen aber dennoch durch die BaFin – im Rahmen des Übergangs – überprüft werden. Das Nachweisverfahren soll bei Vertriebsgesellschaften innerhalb von sechs Monaten nach Übernahme der Aufsicht, bei sonstigen Finanzanlagendienstleistern innerhalb von sechs Monaten nach entsprechender Aufforderung durch die BaFin stattfinden.

Die Zuständigkeit der IHK‘s für die Durchführung der Sachkundeprüfung soll auch weiterhin bestehen bleiben. Inhaber einer Erlaubnis nach § 34f GewO sollen ihre Sachkunde nicht erneut nachweisen müssen. Für die sukzessive, risikoorientierte Durchführung der Nachweisverfahren ist ein Zeitraum von zwei bis max. fünf Jahren geplant. Neuanträge auf Erteilung einer Erlaubnis sollen jederzeit gestellt werden können und vorrangig bearbeitet werden.

Laufende Überprüfungen
Die Zuständigkeit für die Prüfung der Einhaltung der bisher in §§ 12 bis 23 FinVermV geregelten Verhaltenspflichten soll zum 1.1.2021 auf die BaFin übergehen. Die Prüfung der Finanzanlagendienstleister mit eigener Erlaubnis wird voraussichtlich durch die BaFin selbst ohne festen Turnus anlass- und risikobezogen erfolgen. Die Risikoabwägung soll hierbei anhand jährlich einzureichender Selbsterklärungen erfolgen, die wichtige Parameter des Unternehmens beschreiben. Für Vertriebsgesellschaften ist daher eine regelmäßige jährliche Prüfung vorgesehen.

Die Finanzierung der Beaufsichtigung soll durch Gebühren für Erlaubnisse, Erstattung entstandener Prüfungskosten und eine Umlage erfolgen.

Einschätzung
Die Implementierung der notwendigen Strukturen und der Aufbau des dafür erforderlichen Personals bei der BaFin wird sehr hohe Kosten verursachen. Die Kosten sollen durch die Beaufsichtigten selbst getragen werden, als auch von den Asset Managern. Spannend wird, wie die BaFin mit – sicher begrenztem Personal – die Überprüfung der fast 38.000 Finanzanlagenvermittler in der Breite ohne die Mithilfe von Wirtschaftsprüfern bewerkstelligen will; der Weg zu einer kompletten Digitalisierung der Prüfungsverfahren ist sicher noch weit. Falls die Überprüfung der sogenannten alternativen Sachkundenachweise nach § 4/5 FinVermV zukünftig bei der BaFin stattfindet, könnte dies für die Asset Manager vorteilhaft sein. Denn die Anerkennung dieser ist in der Praxis mit vielen IHK’s schwierig.

Ansprechpartner:
Alexander Lehnen a.lehnen@asd-law.com
Dr. Nadejda Kysel n.kysel@asd-law.com